～灸師の広告規制裁判～

 

 

マッサージ院や鍼灸院そして接骨院は法律でいう「施術所」と言われるものです。医療系国家資格を持つあん摩マッサージ指圧師、鍼灸師、柔道整復師がしている店舗という意味だけでなく、厚生労働省や保健所が管轄する医療機関の一つになります。最近の分かりやすい例で言えば、昨年発令した緊急事態宣言において東京都が医療機関の一部として休業要請対象外にしたことです。病院が休業要請対象外になるのは分かりますが、たかだかマッサージ院も？という疑問を持たれた人もいるのではないでしょうか。自分で書いていてあれですが、あん摩マッサージ指圧師が開設した施術所はきちんと保健所の審査を通ったものです。また保健所の指導を受ける義務があるのです。そのためリラクゼーション店やエステ店とは似ているようで異なります。

反対に「国家資格を持つ者が運営する整体院」が休業要請対象外になりました。当初は整体院を休業要請対象外に入れていたのですが施術所ではないので（医療機関に入れるのはおかしい）クレームが入ったようです。国家資格を持つ者が運営したとしても保健所の審査と指導を受けないのであれば設備面の不備がチェックできません。開業権の無い者、あるいは開業権を持つ国家資格を持つ者でも保健所に届出を出さないで運営している人達が施術所と同等にしろと主張したのでしょう。

 

保健所の届を出して施術所としてやっていく場合、広告規制が大きな問題になります。実は施術所が広告できる内容は非常に限られています。

 

＜昭和二十二年法律第二百十七号　あん摩マツサージ指圧師、はり師、きゆう師等に関する法律＞（「あはき法」と略されることがあります）に規定されています。

法律には以下のようになっています。

 

『

第一条　医師以外の者で、あん摩、マツサージ若しくは指圧、はり又はきゆうを業としようとする者は、それぞれ、あん摩マツサージ指圧師免許、はり師免許又はきゆう師免許（以下免許という。）を受けなければならない。

 

第七条　あん摩業、マツサージ業、指圧業、はり業若しくはきゆう業又はこれらの施術所に関しては、何人も、いかなる方法によるを問わず、左に掲げる事項以外の事項について、広告をしてはならない。

 

一　施術者である旨並びに施術者の氏名及び住所

二　第一条に規定する業務の種類

三　施術所の名称、電話番号及び所在の場所を表示する事項

四　施術日又は施術時間

五　その他厚生労働大臣が指定する事項

②　前項第一号乃至第三号に掲げる事項について広告をする場合にも、その内容は、施術者の技能、施術方法又は経歴に関する事項にわたつてはならない。

』

あはき法７条が広告制限に関することです。

 

これだと法律表記であり分かりづらいのとこれ以外に注意事項などもあるので３年前に行われた「第１回あん摩マッサージ指圧師、はり師、きゅう師及び柔道整復師等の広告に関する検討会」でも配布された資料２の内容を見てみましょう。

 

【現状】広告可能な事項（あはき）

１　施術者である旨並びに施術者の氏名及び住所

２　第１条に規定する業務の種類

３　施術所の名称、電話番号及び所在の場所を表示する事項

４　施術日又は施術時間

５　その他厚生労働大臣が指定する事項

 

①もみりようじ

②やいと、えつ

③小児鍼（はり）

④あん摩マツサージ指圧師、はり師、きゆう師等に関する法律第９条の２第１項又は第２項（再開の場合に限る。）の規定に基づき届け出ている施術所である旨

⑤医療保険療養費支給申請ができる旨（申請については医師の同意が必要な旨を明示する場合に限る。）

⑥予約に基づく施術の実施

⑦休日又は夜間における施術の実施

⑧出張による施術の実施

⑨駐車設備に関する事項

※ １～３に掲げる事項について広告をする場合にも、その内容は、施術者の技能、施術方法又は経歴に関する事項にわたってはならない。

 

以上の内容です。これ以外の内容を広告することはあはき法で禁じられています。つまり料金を書くことができません。どのような院かを伝えることができません。術者の経歴も技術に関することも載せられません。これだけの情報で今の時代誰が来るのでしょうか、というくらいの内容です。反対にこれだけの情報で来院する人は何か強い理由があるのではないでしょうか（知人、親類、紹介とか）。現状はホームページやＳＮＳが広告に当たらないという判断がされているので情報はホームページに掲載しておりました。しかし医療広告ガイドラインに追随する形でホームページも規制対象になる予定です。そうなると利用したい患者さんはどこで情報を得ていいのか困ってしまうでしょう。またこの広告規制があるため、開業権があるにも関わらず保健所に届出を出さずに言わばもぐりで店舗を始める人もいるのです。

 

この広告規制は現在進行形で話し合われている問題です。しかし数十年前にこの鍼灸師の広告規制に関して事件が起こり、最高裁でも争った判例がありました。前置きが長くなりましたが今回はその広告規制に関する裁判を紹介し説明します。

 

裁判所ホームページ

裁判例検索＞裁判例結果詳細＞

昭和２９（あ）２８６１　あん摩師、はり師、きゆう師及び柔道整復師法違反　昭和３６年２月１５日　最高裁判所大法廷

 

判決主文（全文）

 

 

 

 

灸を営む者（鍼灸師でしょう）がその適応症として神経痛、リウマチ、血の道、胃腸病等の病名を記載したビラ約７０３０枚を配布したというもので、これがあはき法第７条違反として有罪判決となりました。その判決に不服である被告人が上告し最高裁で争われた裁判です。

 

この裁判は弁護士の世界でも有名な裁判だそうです。それは被告人が弁護士をたてずに自ら訴訟をしたという事例だったからだそうです。私は鍼灸マッサージ教員養成科のときに弁護士が講師として行う授業でこの判決について学びました。

 

最高裁の判断は上告棄却、すなわち被告人の訴えを退けるものでした。

 

大多数意見として有罪であること。その理由としては主にこのことだと主文から読み取れます。この症状に灸が効きますよといういわゆる「適応症」を広告させないのは、もしこれを許すと患者を呼び込むために場合によっては虚偽誇大になっていき、世間を惑わせ、結果として適切な医療を受ける機会を失わせるようなことが起きないようにするためだと。そのために好き勝手に広告できないように決めているのだと裁判官は主張しています。

 

主文より抜粋

『

しかし本法があん摩、はり、きゆう等の業務又は施術所に関し前記のような制限を設け、いわゆる適応症の広告をも許さないゆえんのものは、もしこれを無制限に許容するときは、患者を吸引しようとするためややもすれば虚偽誇大に流れ、一般大衆を惑わす虞があり、その結果適時適切な医療を受ける機会を失わせるような結果を招来することをおそれたためであつて、このような弊害を未然に防止するため一定事項以外の広告を禁止することは、国民の保健衛生上の見地から、公共の福祉を維持するためやむをえない措置として是認されなければならない。されば同条は憲法二一条に違反せず、同条違反の論旨は理由がない。

』

 

この意見が大多数で最高裁の判決は被告の訴えを退き一審同様有罪であるとしました。

しかし補足意見があります。

 

垂水克己裁判官は、広告内容で人を呼ぶのではなく無言の実力で勝負すべきであるという意見です。例えば桃は言葉を発しませんがみんなが美味しいと分かれば自然と取りに来るものである。

 

主文より抜粋。

『

その業務に関する広告によつて依頼者を惹きつけるのでなく「桃李もの言わねども下おのづから蹊をなす」ように、無言の実力によつて公正な自由競争をするようにするために、法律で、これらの業務を行う者に対しその業務上の広告の内容、方法を適正に制限することは、経済的活動の自由、少くとも職業の自由の制限としてかなり大幅に憲法上許されるところであり、本法七条にいう広告の制限もかような制限に当るのである。そのいずれの項目も憲法二一条の「表現の自由」の制限に当るとは考えられない。

』

 

次に河村大助裁判官の補足意見として、広告内容は適応症の記載があり禁止されている「術者の技能」について広告したものであるから判断は妥当だとしています。

 

主文より抜粋

『

要するに本件ビラの内容には適応症及びその説明の記載があつて施術者の技能に関する事項にわたる広告をした事実を認定した趣旨と解し得られるから、同法七条違反に問擬した原判決は結局相当である。

』

 

判決内容と異なる少数意見もあります。少数意見を示した裁判官は４名。

 

斉藤悠輔裁判官の少数意見は、灸の適応疾患を記載しただけで虚偽・誇大広告にはあたらず、顕著な事実であるから罪にならないと思うというもの。

 

主文より抜粋

『

本件広告は、きゆうの適応症であるとした神経痛、リヨウマチ、血の道、胃腸病等の病名を記載したというだけであつて、虚偽、誇大であることは何等認定されていないのである。そして、きゆうがかかる疾病に適応する効能を有することは顕著な事実である。従つて、本件は、罪とならないものと思う。

』

 

藤田八郎裁判官の少数意見は被告寄りで、灸の適応症を広告したくらいでは虚偽誇大な表現をしない限り禁止する合理的な理由がなく、無罪を言い渡すべきだと思う、というものです。

 

主文より抜粋

『

単なるきゆうの一般的な適応症の広告のごときは、それが虚偽誇大にわたらないかぎり、これを禁止すべき合理的な理由のないことは奥野裁判官の少数意見の説くとおりである。

 

略

 

「きゆうの適応症であるとした神経痛、リヨウマチ、血の道、胃腸病等の病名を記載したビラ」「を配布し」たというのであつて、かかるきゆうの一般的な適応症の記載のごときは本法七条の禁止するところでないと解すべく、従つて本件公訴事実は同条違反の犯罪事実を構成しないものであつて、本件に関するかぎり、同法七条の合憲なりや違憲なりやを論ずるの要はないものというべきである。本件の処理としては、第一審判決を破棄して無罪の言渡をすべきであると思う。 

』

 

奥野健一裁判官の少数意見です（河村又介裁判官も同意見）。真実、正当な広告を全面的に禁止することはおかしく、その効果を認めてきゅう師免許を出しているのに矛盾しているというもの。

 

主文より抜粋

『

きゆう等の施術が何らかの病気の治療に効果のあることを認めて、その業務につき免許制を採用しているのである。従つて、その施術が如何なる病気に効能があるか、真実、正当に世間一般に告知することは当然のことであつて、かかる真実、正当な広告まで全面的に禁止しなければならない保健、衛生上その他一般公共の福祉の観点からもその理由を発見することができない。

 

略

単に広告が虚偽誇大に流れる虞があるからといつて、真実、正当な広告までも一切禁止することは行き過ぎである。

 

略

 

多数意見は「その結果適時適切な医療を受ける機会を失わせるような結果を招来する」というのであるが、若し然りとすれば、むしろ当初からきゆう等の施術の業務を禁止すべきであつて、既に医業類似行為として病気治療上効果のあることを認めて、その業務を免許しておきながら、その施術を受けると適時適切な医療を受ける機会を失わせるとの理由で、正当な広告までも禁止することは、それ自体矛盾であるという外はない。

』

主文に書かれた判決はこのようなものになるでしょう。意訳した部分があるので現本を読んでいただければと思います（最後に主文の全文を載せました）。

 

さてこの裁判の論点についてです。ここでは法のプロである弁護士の意見を紹介します。この裁判については東京医療専門学校鍼灸マッサージ教員養成科で弁護士である講師に習いました。そのときの授業内容です。主文を読み込むと見えてくるのですが憲法とあはき法との兼ね合いであると言えるでしょう。 

憲法２１条第１項（表現の自由）では「集会、結社及び言論、出版その他、一切の表現の自由は、これを保障する」とあります。広告内容を「表現の自由」だと捉えるのかということ。

憲法２２条第１項（職業選択の自由／営業の自由）では「何人も公共の福祉に反しない限り、居住、移転及び職業選択の自由を有する」とあります。灸師として仕事をする権利を憲法で保障しており、この広告内容は営業のために必要なことではなかったのか。

そして、主題となるあはき法第７条。誇大でも虚偽でもない「真実広告」を含めて、大幅な制約事項を設けていることが明らかです。ここまで制約することは果たして利用者である世間の方にも不利に働くのではないか、という疑問。

 

これらのことを踏まえて裁判官は判断していることが主文から読み取れます（このようにまとめてもらえないと私は理解することができなかったのですが）。法の最上位にあるのが憲法です。その下で具体的に違反すると罰せられるのが法律です。法律で照らし合わせると以下のようになります。

 

①虚偽誇大な広告を規制すれば足りるのか（薬事法等）

②「真実広告」まで規制すべきか（医師法等）

③消費者の「知る権利」との調和をどう設けるか（消費者保護法等）

このまとめも弁護士の講師が示したものです。

 

医師法や薬事法、消費者保護法の観点から見た時にあはき法第７条の広告規制はどうなるのか。昭和時代に最高裁が出した判断は適応症を広告することは有罪でした。インターネット、ＳＮＳが普及した令和の時代。新型コロナウィルスの猛威に襲われ、５ＧやＡＩが導入される現代。ホームページもネット広告も無かった時代の判決を現在まで施術所は規制を受けています。日本は法治国家であり法律によって免許を受けたあん摩マッサージ指圧師、鍼灸師はそこから目を背けることはできません。

 

甲野　功

 

追記：補足としてこの裁判主文を全文載せておきます。

『

主文

本件上告を棄却する。

当審における訴訟費用は被告人の負担とする。

 

理由

被告人の上告趣意について。

あん摩師、はり師、きゆう師及び柔道整復師法七条は、あん摩、はり、きゆう等の業務又は施術所に関し、いかなる方法によるを問わず、同条一項各号に列挙する事項以外の事項について広告することを禁止し、同項により広告することができる事項についても、施術者の技能、施術方法又は経歴に関する事項にわたつてはならないものとしている。そして本件につき原審の適法に認定した事実は、被告人はきゆう業を営む者であるところその業に関しきゆうの適応症であるとした神経痛、リヨウマチ、血の道、胃腸病等の病名を記載したビラ約七〇三〇枚を判示各所に配布したというのであつて、その記載内容が前記列挙事項に当らないことは明らかであるから、右にいわゆる適応症の記載が被告人の技能を広告したものと認められるかどうか、またきゆうが実際に右病気に効果があるかどうかに拘らず、被告人の右所為は、同条に違反するものといわなければならない。

論旨は、本件広告はきゆうの適応症を一般に知らしめようとしたものに過ぎないのであつて、何ら公共の福祉に反するところはないから、同条がこのような広告までも禁止する趣旨であるとすれば、同条は憲法一一条ないし一三条、一九条、二一条に違反し無効であると主張する。しかし本法があん摩、はり、きゆう等の業務又は施術所に関し前記のような制限を設け、いわゆる適応症の広告をも許さないゆえんのものは、もしこれを無制限に許容するときは、患者を吸引しようとするためややもすれば虚偽誇大に流れ、一般大衆を惑わす虞があり、その結果適時適切な医療を受ける機会を失わせるような結果を招来することをおそれたためであつて、このような弊害を未然に防止するため一定事項以外の広告を禁止することは、国民の保健衛生上の見地から、公共の福祉を維持するためやむをえない措置として是認されなければならない。されば同条は憲法二一条に違反せず、同条違反の論旨は理由がない。

なお右のような広告の制限をしても、これがため思想及び良心の自由を害するものではないし、また右広告の制限が公共の福祉のために設けられたものであることは前示説明のとおりであるから、右規定は憲法一一条ないし一三条及び一九条にも違反せず、この点に関する論旨も理由がない。

よつて刑訴四一四条、三九六条、一八一条に従い主文のとおり判決する。

 

この判決は、裁判官垂水克己、同河村大助の補足意見、裁判官斎藤悠輔、同藤田八郎、同河村又介、同奥野健一の少数意見があるほか裁判官全員一致の意見によるものである。

 

裁判官垂水克己の補足意見は次のとおりである。

心（意思）の表現が必ずしもすべて憲法二一条にいう「表現」には当らない。財産上の契約をすること、その契約の誘引としての広告をすることの如きはそれである。アメリカては憲法上思想表現の自由、精神的活動の自由と解しこれを強く保障するが、経済的活動の自由はこの保障の外にあるものとされ、これと同じには考えられていないようである。

本法に定めるきゆう師等の業務は一般に有償で行われるのでその限りにおいてその業務のためにする広告は一の経済的活動であり、財産獲得の手段であるから、きゆう局的には憲法上財産権の制限に関連する強い法律的制限を受けることを免れない性質のものである。この業務（医師、殊に弁護士の業務も）は往々継続的無料奉仕として行われることも考えられる。しかし、それにしても専門的知識経験あることが保障されていない無資格者がこれを業として行うことは多数人の身体に手を下しその生命、健康に直接影響を与える仕事であるだけに（弁護士は人の権利、自由、人権に関する大切な仕事をする）公共の福祉のため危険であり、その業務に関する広告によつて依頼者を惹きつけるのでなく「桃李もの言わねども下おのづから蹊をなす」ように、無言の実力によつて公正な自由競争をするようにするために、法律で、これらの業務を行う者に対しその業務上の広告の内容、方法を適正に制限することは、経済的活動の自由、少くとも職業の自由の制限としてかなり大幅に憲法上許されるところであり、本法七条にいう広告の制限もかような制限に当るのである。

そのいずれの項目も憲法二一条の「表現の自由」の制限に当るとは考えられない。

とはいえ、本法七条広告の制限は余りにも苛酷ではなかろうか、一般のきゆう師等の適応症を広告すること位は差支ないではないか、外科医に行かず近所の柔道整復師で間に合うことなら整復師に頼みたいと思う人には整復師の扱う適応症が広告されていた方がよいのではないか、といつたような疑問は起こる。また、本法七条が適応症の広告を禁止した法意は、きゆう師等が（善意でも）適応症の範囲を無暗に拡大して広告し、広告多ければ患者多く集まるという、不公正な方法で同業者または医師と競争し、また、重態の患者に厳密な医学的診断も経ないで無効もしくは危険な治療方法を施すようなことを防止し、医師による早期診断早期治療を促進しようとするにあるようにも思える。とすれば憲法三一条に違反する背理な刑罰法規ともいえないのではないか。

とに角、本法七条広告の禁止は憲広二一条に違反しない。むしろ同条の問題ではない。だから、この禁止条項が適当か否かは国会の権限に属する立法政策の問題であろう。

 

裁判官河村大助の補足意見は次のとおりである。

原判決の確定した事実関係の要旨は、被告人はきゆう業を営むものであるところ、きゆうの適応症であるとした神経痛、リヨウマチ、血の道、胃腸病等の病名を記載したビラ約七〇三〇枚を配付し以て法定の事項以外の事項について広告したというのである。

そこで右認定の証拠となつた押収の広告ビラ（特に証二、五号）を見るに（一）ａ町のＡ灸と題し、施術所の名称、施術時間等あん摩師、はり師、きゆう師及び柔道整復師法（以下単に法と略称する）第七条一項において許された広告事項の記載が存するの外（二）きゆうの適応症として数多くの疾病が記載され更にその説明が附記されている。例えば「灸の効くわけ」として、「○熱いシゲキは神経に強い反応を起し、体の内臓や神経作用が、興奮する○血のめぐりが良くなり、血中のバイ菌や病の毒を消すメンエキが増へる○それ故体が軽く、気持が良くなりよく寝られる、腹がへる等は灸をした人の知る所である◎（注射や服薬で効かぬ人は灸をすると良い）」「人体に灸ツボ六百以上あり、病によつてツボが皆違ふ故ツボに、すえなければ効果はない」等の説明が附記されている。しかして右のようにきゆう業者の広告に適応症としての病名やその効能の説明が（一）の許された広告事項に併記された場合には、その広告は法第七条二項の「施術者の技能」に関する事項にわたり広告したものということができる。蓋しきゆうは何人が施術するも同様の効果を挙げ得るものではなく、それぞれの疾病に適合したツボにすえることによつて効果があるものであるから、施術者又は施術所ときゆうの適応症を広告することは、その施術者の技能を広告することになるものと解し得るからである。されば本件広告は法第七条二項に違反するものというべく、この点の原判示はやや簡略に過ぎる嫌いはあるが、要するに本件ビラの内容には適応症及びその説明の記載があつて施術者の技能に関する事項にわたる広告をした事実を認定した趣旨と解し得られるから、

同法七条違反に問擬した原判決は結局相当である。

広告の自由が憲法二一条の表現の自由に含まれるものとすれば、昭和二六年法律第一一六号による改正に当り法第七条一項において一定事項以外の広告を原則的に禁止するような立法形式をとつたことについては論議の余地があろう。しかし、同条二項は旧法第七条の規定の趣旨をそのまま踏襲したものであつて、即ち施術者の技能、施術方法又は経歴に関する事項は、患者吸引の目的でなす、きゆう業広告の眼目であることに着眼し、これを禁止したものと見られるから、第一項の立法形式の当否にかかわりなく、独立した禁止規定として、その存在価値を有するものである。そこで本件被告人の所為が既述の如く右第二項の施術者の技能に関する広告に該当するものである以上本件においては、右第二項の禁止規定が表現の自由の合理的制限に当るかどうかを判断すれば足りるものと考えられる。ところで右第二項の立法趣旨は、技能、施術方法又は経歴に関する広告が患者を吸引するために、ややもすれば誇大虚偽に流れやすく、そのために一般大衆を惑わさせる弊害を生ずる虞れがあるから、これを禁止することにしたものと解せられる。されば右第二項の禁止規定は広告の自由に対し公共の福祉のためにする必要止むを得ない合理的制限ということができるから、憲法二一条に違反するものではない。その他右規定が憲法一一条ないし一三条、一九条に違反するとの論旨も理由がない。

 

裁判官斎藤悠輔の少数意見は、次のとおりである。

わたくしは、あん摩師、はり師、きゆう師及び柔道整復師法七条の立法趣旨は、多数説と同じく、「もし広告を無制限に許容するときは、患者を吸引しようとするためややもすれば虚偽誇大に流れ、一般大衆を惑わす虞があり、その結果適時適切な医療を受ける機会を失わせるような結果を招来することをおそれたためである」と解する。従つて、広告が同条違反であるとするには、ただ形式的に同条一項各号に列挙する事項以外の事項について広告したというだけでは足りず、さらに、現実に前記のごとき結果を招来する虞のある程度の虚偽、誇大であることを要するものといわなければならない。すなわち薬事法三四条とほぼ同趣旨に解するのである。

しかるに、原判決の確定したところによれば、本件広告は、きゆうの適応症であるとした神経痛、リヨウマチ、血の道、胃腸病等の病名を記載したというだけであつて、虚偽、誇大であることは何等認定されていないのである。そして、きゆうがかかる疾病に適応する効能を有することは顕著な事実である。従つて、本件は、罪とならないものと思う。

多数説は、形式主義に失し、自ら掲げた立法趣旨に反し、いわば、風未だ楼に満たないのに山雨すでに来れりとなすの類であつて、当裁判所大法廷が、さきに、「あん摩師、はり師、きゆう師及び柔道整復師法一二条、一四条が医業類似行為を業とすることを禁止処罰するのは、人の健康に害を及ぼす虞のある業務所為に限局する趣旨と解しなければならない」旨判示した判例（昭和二九年（あ）二九九〇号同三五年一月二七日大法廷判決判例集一四巻一号三三頁以下）の趣旨にも違反するものといわなければならない。もし、前記七条一項各号に列挙する事項以外の事項を広告したものは、その内容の如何を問わず、すべて処罰する趣旨であると解するならば、奥野裁判官らの説くかごとく、同規定は憲法二一条に反し無効であるというべきである。因に、前記七条と同形式の医療法六九条、七〇条の規定は、漢方医たる標示を禁止するもののごとくであるが（大塚敬節著東洋医学とともに一一六頁以下参照）、もし然りとすれば、かかる規定もまた憲法二一条違反と解すべきである。

 

裁判官藤田八郎の少数意見は次のとおりである。

「あん摩師、はり師、きゆう師及び柔道整復師法」七条は、あん摩業、はり業、きゆう業若しくは柔道整復業又はこれらの施術所に関しては、何人も、いかなる方法によるを問わず、左に掲げる事項以外の事項について、広告をしてはならない。

一　施術者である旨並びに施術者の氏名及び住所

二　第一条に規定する業務の種類

三　施術所の名称、電話番号及び所在の場所を表示する事項

四　施術日又は施術時間

五　その他厚生大臣が指定する事項

前項第一号乃至第三号に掲げる事項について広告をする場合にも、その内容は、施術者の技能、施術方法又は経歴に関する事項にわたつてはならない。と規定している。

同条が、広告の内容が施術者の技能、施術方法又は経歴に関する事項にわたることを禁止していることは、合理的な理由なしとしないであろう。しかし、単なるきゆうの一般的な適応症の広告のごときは、それが虚偽誇大にわたらないかぎり、これを禁止すべき合理的な理由のないことは奥野裁判官の少数意見の説くとおりである。されば同法同条も、施術者の技能、施術方法又は経歴に関する事項にわたらないかぎり、単なる一般的な適応症の広告はこれを禁じていないものと解すべきである。若し、多数意見のごとく同条は同条所定以外一切の事項の広告を禁ずるものと解するならば、同条は憲法の保障する表現の自由をおかすものとならざるを得ないことまた奧野裁判官の説くとおりである。

しかるに、本件の起訴にかかる事実、また本件第一審判決の認定する事実は「きゆうの適応症であるとした神経痛、リヨウマチ、血の道、胃腸病等の病名を記載したビラ」「を配布し」たというのであつて、かかるきゆうの一般的な適応症の記載のごときは本法七条の禁止するところでないと解すべく、従つて本件公訴事実は同条違反の犯罪事実を構成しないものであつて、本件に関するかぎり、同法七条の合憲なりや違憲なりやを論ずるの要はないものというべきである。本件の処理としては、第一審判決を破棄して無罪の言渡をすべきであると思う。

 

裁判官奥野健一の少数意見は次のとおりである。

広告が憲法二一条の表現の自由の保障の範囲に属するか否かは多少の議論の存するところであるが、同条は思想、良心の表現の外事実の報道その他一切の表現の自由を保障しているのであつて、広告の如きもこれに包含されるものと解するを相当とする。広告が商業活動の性格を有するからといつて同条の表現の自由の保障の外にあるものということができない。しかし、表現の自由といえども絶対無制限のものではなく、その濫用は許されず、また公共の福祉のため制限を受けることは他の憲法の保障する基本的人権と変らない。従つて、広告がその内容において虚偽、誇大にわたる場合又は形式、方法において公共の福祉に反する場合は禁止、制限を受けることは当然のことである。

あん摩師、はり師、きゆり師及び柔道整復師法七条は、きゆう業を営む者はその業に関しきゆう等の適応症について一切広告することを禁止している。すなわち、虚偽、誇大にわたる広告のみならず適応症に関する真実、正当な広告までも一切禁止しているのであつて、これに反する者を刑罰に処することにしているのである。

（明文上同条が正当な適応症の広告は禁止していないと解することは到底できない。）そもそも、本法はきゆう等の施術を医業類似の行為として一定の資格を有する者に対し免許によりこれを業とすることを許しているのである。すなわち、きゆう等の施術が何らかの病気の治療に効果のあることを認めて、その業務につき免許制を採用しているのである。従つて、その施術が如何なる病気に効能があるか、真実、正当に世間一般に告知することは当然のことであつて、かかる真実、正当な広告まで全面的に禁止しなければならない保健、衛生上その他一般公共の福祉の観点からもその理由を発見することができない。これは正に不当に表現の自由を制限しているものという外はない。

多数意見は、「もしこれ（広告）を無制限に許容するときは、患者を吸引しようとするためややもすれば虚偽誇大に流れ、一般大衆を惑わす虞がある」というのであるが、単に広告が虚偽誇大に流れる虞があるからといつて、真実、正当な広告までも一切禁止することは行き過ぎである。成程、取締当局としては予め一切の広告を禁止しておけば、虚偽、誇大にわたる広告も自然防止することができるであろうが、かくては正当な広告の自由を奪うものであつて、取締当局の安易な措置によつて、正当な表現の自由を不当に制限するものである。これは恰も集団示威行進が時として公安を害する危険性を包蔵するからといつて、公安を害する直接、明白な危険もないのに、予め一切の集団行進を禁止するのと同様であつて、到底是認することができない。このことは人命、身体こきゆう等より重大な影響を持つ医薬品についてさえ薬事法三四条が虚偽又は誇大な広告のみを禁止しているのと対比して考えても、きゆう等について特に医薬品と区別して正当な広告までも一切禁止しなければならない合理的根拠を発見することができない。また、多数意見は「その結果適時適切な医療を受ける機会を失わせるような結果を招来する」というのであるが、若し然りとすれば、むしろ当初からきゆう等の施術の業務を禁止すべきであつて、既に医業類似行為として病気治療上効果のあることを認めて、その業務を免許して

おきながら、その施術を受けると適時適切な医療を受ける機会を失わせるとの理由で、正当な広告までも禁止することは、それ自体矛盾であるという外はない。

なお、一切の適応症の広告が禁止されている法制を前提として、これを甘受して自ら進んで免許を受けた者であるから、今更適応症の広告禁止の違憲を主張することは許されないのではないかという疑問もあるが、かかる憲法の保障する表現の自由の制限を免許の条件とするが如きことは許されざるところであるから、かかる議論も成り立たない。

これを要するに、本法七条が真実、正当な適応症の広告までも一切禁止したことは不当に表現の自由を制限した違憲な条章であつて無効であると断ずるの外なく、同条に則り被告人を処罰せんとする第一審判決は違憲であるから破棄を免れない。

 

裁判官河村又介は、裁判官奥野健一の右少数意見に同調する。

 

検察官清原邦一、同村上朝一公判出席

昭和三六年二月一五日

最高裁判所大法廷

裁判官　　　　島保

裁判官　　　　斎藤悠輔

裁判官　　　　藤田八郎

裁判官　　　　河村又介

裁判官　　　　池田克

裁判官　　　　河村大助

裁判官　　　　下飯坂潤夫

裁判官　　　　奥野健一

裁判官　　　　高橋潔

裁判官　　　　高木常七

裁判官　　　　石坂修一

裁判長裁判官田中耕太郎、裁判官小谷勝重は退官、裁判官垂水克己は病気につき署名押印することができない。

裁判官　　　　島保

』

 

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